Abuso di facoltà legittime ed impedibilità degli atti antigiuridici

Il “saggio” intitolato “Abuso di facoltà legittime ed impedibilità degli atti antigiuridici” Giappichelli editore 2008 ISBN/EAN 9 788834 877890 affronta il tema dell’abuso del diritto nelle cause di giustificazione, sulla base della giurisprudenza e dell’esperienza professionale del magistrato, nonché sui risvolti penalistici delle moderne concezioni della Corte di Giustizia e della Corte di Cassazione dell’abuso del diritto. Evidenzia (p. 17 e 18) l'importanza dell'analisi strutturale di una fattispecie, in modo distinto dall'analisi funzionale.

1) Gli elementi positivi costruiti negativamente sotto il profilo strutturale solo in apparenza hanno un carattere negativo, perché in realtà il legislatore vuole che siano oggetto di dolo, che il giudice deve sempre verificare;

2) vi sono profili strutturali del substrato di fatto di elementi come la cosa mobile oggetto del furto; 3) vi è diversità di elementi strutturali di elementi positivi che devono essere oggetto di dolo e di elementi negativi che devono essere assenti dalla stessa fattispecie, affinché ne possano derivare conseguenze giuridiche;

4) l'elemento psicologico ha un profilo strutturale diverso, da quelli oggettivi, perché deve avere necessariamente un riferimento oggettivo sul quale rispecchiarsi: pertanto il profilo strutturale riguarda sia l'elemento preso in sé, sia l'elemento medesimo in quanto inserito nel contesto della fattispecie che contribuisce a comporre, ma riceve un senso solo dalla norma che pone un elemento in relazione all'altro per svolgere una funzione complessiva, come quella dell'autotutela nella legittima difesa.

    La diversità logica tra struttura e rilevanza giuridica porta a respingere la tesi di Carlo Federico Grosso (p. 22 e 24) secondo la quale l'art. 59 comma 1 prima parte c.p. stabilirebbe un criterio guida per l'interpretazione in chiave oggettiva del maggior numero possibile delle cause di non punibilità. Al contrario, tale norma è una norma di disciplina e si estrinseca solo sul piano della rilevanza giuridica di alcuni elementi quelli oggettivi; essa non ha carattere strutturale. La struttura influenza la rilevanza giuridica e non viceversa. L'esistenza di una struttura con uno o più caratteri soggettivi non può modificare il modo di operare della causa di giustificazione, per effetto dell'art. 59 c.p. (come ritiene Pagliaro) v. p. 23:  il funzionamento specifico, cioè la valutazione della circostanza a favore dell'agente viene integralmente determinata dai caratteri strutturali della scriminante e, ove questa preveda dati soggettivi, soltanto l'effettiva ricorrenza degli stessi nella sfera psichica dell'agente permette l'operatività complessiva e sempre unitaria della scriminante. L'art. 59 comma 1 c.p. incide sul rapporto tra dati oggettivi e la sfera gnoseologica dell'agente con una norma di disciplina, che contribuisce a delineare il sistema, mentre per i dati soggettivi non si pone nemmeno il problema tra dati soggettivi e la consapevolezza dell'agente, perché non è concepibile un stato soggettivo che abbia come oggetto un altro stato soggettivo (p. 25); la norma chiarisce soltanto la non necessità di una corrispondenza dei dati oggettivi della scriminante con altrettanti dati psichici di consapevolezza da parte dell'agente.

   Non è da seguire nemmeno la posizione di Caraccioli e Romano (p. 86) che ritengono che l'irrilevanza del fine dell'agente nell'esercizio del diritto derivi proprio dal disposto dell'art. 59 comma 1 c.p., perché tale norma non impedisce la rilevanza giuridica di eventuali motivi anormali dell'agente, che possono essere esaminati dal giudice per la migliore comprensione, sotto il profilo funzionale, del significato effettivo della condotta posta in essere.

   Nello studio viene prospettata l’opinione che sia possibile qualificare come abuso di scriminanti le forme di strumentalizzazione degli elementi di una causa di giustificazione, posti in essere appositamente dall’agente, per poter commettere un delitto senza incorrere nella pena. Il fine di esercitare il diritto non è un elemento positivo della struttura della relativa scriminante, perché basta la conformità al tipo degli elementi oggettivi previsti dalla norma, mentre l'eventuale dimostrazione dell'esistenza di un fine incompatibile con l'esercizio di quel diritto può costituire un elemento negativo, dal momento che contribuisce ad attribuire al fatto giuridicamente rilevante una funzione diversa da quella consentita dalla norma che gli conferisce giuridicità. La presenza di tale fine può contribuire alla prova della compatibilità tra il significato della condotta posta in essere e la funzione della facoltà legittima esercitata in base alla posizione giuridica dell'agente.